Editorial

Quelques suggestions pour la "loi pénitentiaire"

Publié le 07.08.2008

Avertissement : le présent document est un ensemble de propositions qui pourrait servir de base à la rédaction d'amendements au projet de loi pénitentiaire. Il ne s'agit pas à proprement parler de propositions d'amendement.
Le document sur lequel il a été travaillé est principalement le projet présenté au Sénat, mais il conserve à l'esprit l'avant projet qui avait été initialement présenté à la presse en juin 2008.
Sera ci-après désigné par "le projet" le projet présenté au Sénat ; sera ci-après désigné par "l'avant projet", le document présenté à la presse en juin 2008.

Orientations générales

- Aspirer à réaliser une quasi codification du droit pénitentiaire pour que le travail ne soit pas à reprendre dans deux ou trois ans ou pire, qu'au prétexte que la loi aura été faite, même si elle est une coquille vide, pour que le sujet soit clos durant les 20 prochaines années. Il ne faut donc pas se contenter de ce texte affligeant qui se borne à donner un fondement législatif à l'essentiel qui sera fait par voie réglementaire.
- D'ailleurs à cet égard, faire en sorte impérativement que les dispositions du projet, qui, contrairement à l'avant projet, ne sont plus, pour une bonne part, codifiées (i.e. insérées dans le Code de procédure pénale), réintègrent le CPP. En l'état, cela ressemble à une nouvelle loi de 1987, tout à fait aussi simpliste et en forme de lapalissades. Il est ahurissant que l'on dérange le législateur pour une telle médiocrité. Une médiocrité qui s'est fortement aggravée entre la version de l'avant projet de loi présenté en juin et le projet de loi présenté fin juillet au Sénat. D'ailleurs il convient d'être bien conscient de l'objectif, patent, de cette médiocrité et de ce vide abyssal : il s'agit tout simplement pour le texte de donner un support législatif vague à ce qui sera en réalité traité entièrement par décret, le décret étant réalisé par l'administration pénitentiaire en dehors de tout débat démocratique.
- Le second objectif poursuivi par les auteurs de ce texte est, du moins sur la partie pénitentiaire, de donner un fondement législatif aux atteintes aux libertés des détenus, mais aussi de leurs proches. C'est d'ailleurs ce que l'on retrouve expressément dans l'exposé des motifs, dès le début : "Il est indéniable que la privation de liberté entraîne des restrictions aux droits fondamentaux de l'individu, reconnus pour la plupart dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Ces restrictions doivent impérativement être fixées par le législateur." et plus loin : "Il est indispensable de mettre de l'ordre dans notre système normatif, en élevant au niveau législatif les restrictions aux droits fondamentaux nécessairement imposées aux détenus pour des raisons de sécurité publique". Il va de soi que cela n'est pas acceptable. La loi doit aussi servir à donner plus de droits, non seulement aux détenus, mais aussi aux familles, ainsi qu'aux victimes.
- Etre infiniment plus volontaire dans la reprise des règles pénitentiaires. En l'état, elles sont royalement ignorées malgré les déclarations d'intention ;
- Reprendre quelques unes des idées qui étaient envisagées lors de l'avant projet de 2001, y compris certaines idées non reprises dans l'avant projet d'alors ;
- Tirer les leçons des échecs étrangers et notamment américains et anglais et inversement s'inspirer du mieux disant européen ;
- Ne pas oublier de rappeler en débat que la lutte contre la surpopulation doit d'abord passer par des politiques pénales humaines, réalistes et surtout pénologiquement utiles ; Spécialement, les peines planchers doivent être purement et simplement supprimées.
- Instaurer des procédures contentieuses d'urgence permettant sur certains sujets sensibles (discipline, isolement, permis de visite... ) une solution dans un délai utile.

Voici, suivant le plan de la loi quelques idées d'amendement.

§-1-Sur les principes généraux

Quant aux dispositions générales.

Un premier texte (713-7, devenu article 1), comme toujours en matière juridique, est le plus important. Il orientera en effet toute l'interprétation que l'on donnera des autres principes spéciaux, mais aussi de la totalité des dispositions de la loi et même des décrets relatifs au droit pénitentiaire.

Ici, il est indispensable de refuser la logique que l'on essaye de nous vendre. Les rédacteurs ont voulu s'assurer de pouvoir, dans le décret qui va être rédigé en catimini, réduire les droits des détenus au nom de la sécurité et de l'ordre. Ceci peut valoir pour certains détenus ou catégories de détenus, ou, au travers de la très dangereuse différenciation des régimes, pour tous ceux qui vont séjourner dans telle ou telle catégorie de prison. On peut admettre des entorses à certaines règles relatives à la vie quotidienne au nom de la sécurité (fouilles par palpation, des cellules...), mais certainement pas des atteintes aux droits fondamentaux.
L'on ne doit par ailleurs pas perdre de vue qu'il y a d'autres personnes, en relation avec les détenus, qui doivent être reconnues comme titulaires de droit subjectifs, notamment leurs familles et particulièrement leurs enfants.
Donc il faut impérativement que ce premier texte, portant sur des droits inhérents à la personne, soit à l'image de l'article 3 de la Convention EDH, celui qui contient les principes absolus, i.e. qui ne sauraient admettre d'atteinte. Il devrait ensuite être suivi de principes fondamentaux spéciaux, liens familiaux, santé, etc. qui ne soient pas à droit constant. La loi doit aussi traiter ensuite du contenu de ces droits.

Il faut conserver la phrase : "L'administration pénitentiaire garantit à tout détenu le respect des droits inhérents à la personne", qui a été supprimée entre la première version du texte et la seconde.
A mon sens il faut aussi réinsérer la mention de la victime qui a été supprimée de la version proposée au Sénat. Ce premier texte a une vocation générale, d'équilibre, d'orientation de l'ensemble du texte. Il doit donc être basé sur le respect des droits fondamentaux de tous.
Il faut réintroduire un autre pan de phrase qui a été supprimé et qui énonçait in fine : "Il respecte les droits fondamentaux des personnes détenues."

Il me paraît indispensable ici de rappeler en outre quelques uns des droits absolus qui sont inscrits dans les instruments internationaux et notamment :
- Droit au respect de l'intégrité et de la dignité de sa personne ;
- Droit à la sécurité (il apparaît dans un texte technique, l'article 716, mais il doit aussi être proclamé en tant que principe fondamental) ;
- Prohibition des traitements inhumains et dégradants.

Il faut naturellement réintroduire l'obligation pour l'AP d'informer les détenus dans une langue qu'ils comprennent sur leurs droits, supprimé dans le projet alors qu'il était dans l'avant-projet.

Un autre article doit énumérer les obligations de l'administration. Du projet de loi beaucoup a été supprimé à cet égard par rapport à l'avant projet.
D'abord reprendre ce qui a été supprimé de l'avant projet : obligation d'impartialité de l'AP, de loyauté envers les institutions de la République. Il faut un beau et grand texte introductif pour l'AP qui proclame toutes ses obligations, mais pas seulement dans un sens qui lui imprime de lourdes tâches, aussi dans un sens qui lui redonne de la valeur, valorise ses personnels. Un texte qui puisse aussi leur donner la fierté de travailler pour la justice républicaine.
Faire tout son possible pour maintenir les liens familiaux des détenus et de leurs familles (v. notamment la JP de la Cour EDH, jurisprudence Messina) et le respect de leur vie privée et, plus largement, pour faciliter les contacts avec les personnes ou organismes susceptibles de les aider dans leur insertion professionnelle et personnelle
Faire tout son possible pour assurer une formation, un travail, une éducation et plus largement l'amélioration de leurs connaissances en vue de leur insertion
Faire tout son possible pour maintenir leur santé intacte et si nécessaire l'améliorer

Sur le contrôle des prisons
Il figurait dans l'avant projet, des textes sur ce point, qui ont été purement et simplement supprimés du projet proposé au Sénat
Il n'était certes pas très utile de les rappeler, sauf dans un esprit de codification au sein du CPP. Si on prend le parti de remettre les textes dans le CPP, alors il est bon d'en refaire mention dans celui-ci et d'en profiter pour :
- ajouter à la liste la CNDS ;
- donner au contrôleur général et au juge administratif un pouvoir d'injonction, faute de quoi cette superposition de contrôles tue le contrôle sans grand' intérêt ;
- prévoir dans la loi quel seront les pouvoirs du conseil d'évaluation afin d'éviter que ce ne soit le décret qui lui donne à nouveau de vagues missions sans intérêt non plus, probablement à droit constant par rapport aux conseils de surveillance qu'ils remplacent ;
- élargir les compétences de l'Observatoire national de l'exécution des décisions pénales et de la récidive en lui donnant, outre la statistique, des compétences en matière de recherche de fond, de création de fonds documentaire, de développement de la formation, éventuellement en liens avec l'ENAP, la formation PJJ, les universités...

L'énoncé des droits fondamentaux

Remettre d'abord de l'ordre dans les principes fondamentaux.
Reprendre d'abord ceux qui étaient dans l'avant projet et ont été supprimé dans le projet.

Il faut naturellement reprendre l'avant projet et l'enrichir : rétablir le droit au culte, à la liberté de conscience, d'expression etc. qui ont purement et simplement disparu.
Sur les droits civiques, il est indispensable que soit posé le principe de l'organisation de bureaux de vote dans les établissements. La Pologne l'a fait, pourquoi pas nous ? Rien de mieux pour donner un élan civique aux reclus. Comment croire qu'ils recourraient volontiers à la procuration qui, déjà, décourage tant de citoyens libres ?

Sur le droit à l'image, est rédigé de telle sorte qu'en réalité rien ne change : dès lors que l'on peut identifier l'intéressé, l'interdiction peut tomber. Naturellement il faut poser le principe du droit à l'image et respecter par la même occasion le droit à l'information du public sur ce qui se passe en prison.

Sur la proclamation d'un droit au travail, là encore il y a une énorme régression entre l'avant projet et le projet.
L'article 14 reprend l'idée d'un engagement contractuel, mais cette fois n'indique plus en quoi il consiste. Au moins l'avant projet était-il clair en ce qu'il reprenait les atteintes au droit commun du droit du travail qu'il supposait. Là, à l'évidence, il n'est rien dit afin d'accroître encore la liberté de man?uvre du pouvoir réglementaire qui complètera librement, sans contrôle des élus, sans débat démocratique. Il faut naturellement que les parlementaires s'en emparent et complètent en énonçant précisément ce que ce contrat suppose comme droits, et sans doute aussi comme atteintes aux principes du droit du travail commun.

Quant à la formation, tout a purement et simplement été supprimé entre l'avant projet et le projet.
Plus de droit à l'enseignement et à la formation
Plus de repérage de l'illettrisme.
Tout ceci est naturellement à réinsérer et par ailleurs, il faut en améliorer fortement la rédaction.
D'abord proclamer le droit à la formation. Autant l'AP est dépendante des entreprises pour fournir du travail et peut avoir des excuses à n'en pas fournir à tout le monde, de ce fait, autant il n'est pas admissible qu'elle ne fasse pas tout son possible pour proposer des formations et tout faire pour que tous les niveaux soient représentés.
D'où un second volet à ajouter ici : l'obligation d'assurer la formation et l'enseignement des détenus, à tous les niveaux, professionnel, scolaire, universitaire, etc. Il faut en finir avec l'actuel système où elle n'est tenue que de l'enseignement primaire. Il n'est d'ailleurs pas exorbitant ici d'imposer cette obligation aussi bien à l'AP qu'à l'Education Nationale, qui est loin de faire tout son possible sur ce sujet.

D'abord il existe un "SMIC" pénitentiaire dont on peut certes discuter le montant (mais s'il est trop élevé les entreprises s'en vont en Chine ou en Roumanie à la place...). La moindre des choses ici serait de le rappeler. Par ailleurs il faudrait renforcer les droits sociaux et instaurer un droit au chômage technique, aux congés, l'indemnité maladie.

Reprendre aussi le droit de travailler pour son propre compte (art. 713-23 de l'avant projet, supprimé purement et simplement du projet), qui existe déjà (718 cpp) certes, mais dont il faudrait que la règle soit inversée : pas d'autorisation du chef d'établissement, mais seulement la possibilité pour lui de l'interdire en cas de risque pour la sécurité publique ou interne, ou de commission d'infraction.

Sur le droit au respect de la vie privée et familiale là encore une régression énorme entre l'avant projet et le projet
L'article 15 du projet se borne à des lapalissades confondantes. L'on dérangerait donc les parlementaires pour qu'ils énoncent des évidences ?!
Naturellement il faut un texte proclamatoire, d'abord, en partie repris de l'avant projet, mais en l'améliorant, ici encore.
Il faut en réalité écrire : "Le détenu et ses proches ont droit au maintien de leurs relations et droits familiaux ainsi qu'au respect de leur vie privée."
Il va de soi qu'il ne s'agit en effet pas que de droits, mais de relations. Les droits stricto sensu seraient les liens juridiques.
Il est crucial que les familles se voient aussi reconnaître en tant que titulaires de ces droits. Il est trop facile de leur porter atteinte, si l'on se concentre uniquement sur celui qui a commis une infraction.
Enfin l'ajout de la vie privée est indispensable également car le maintien des liens familiaux n'est pas suffisant pour lutter contre la récidive : la criminologie montre depuis longtemps que les délinquants sortent de la criminalité par la famille d'abord, le travail ensuite. Mais souvent la famille d'origine est pathogène. C'est par la réalisation de nouveaux liens que l'on s'en sort souvent.

Serait également indispensable une phrase sur le mode "Aucune atteinte ne peut être portée au droit pour les enfants du détenu, de conserver des relations avec lui. L'Administration a l'obligation de tout mettre en ?uvre à cette fin."

Naturellement il faut remettre dans la loi ce qui figurait dans l'avant projet, soit l'idée de parloirs sans surveillance.

Il faut corriger à l'article 16 la formule selon laquelle, pour les tiers, les appels téléphoniques existent uniquement "en vue de la préparation de sa réinsertion sociale". Il faut ajouter aussitôt que toute atteinte à ce droit ne pourra être justifiée que par des raisons sérieuses de penser qu'elles présentent un risque pour la sécurité des personnes ou de l'établissement.

Il faut ensuite que la loi définisse un certain nombre de choses qui sont actuellement abandonnées à des circulaires, voire non traitées :
- principe selon lequel un enfant peut rendre visite à son parent incarcéré seul à partir de tel âge (par ex. 16 ans) ;
- principe selon lequel il lui faut son propre permis de visite à partir de tel âge (par ex. 16 ans) ;
- principe selon lequel les visites des enfants sont toujours possibles, même quand le parent subit une sanction disciplinaire et second principe selon lequel l'administration et les services sociaux, en relation éventuellement avec les associations, organisent, si nécessaire le transport des enfants vers la prison ;
- renvoi clair au pouvoir du juge aux affaires familiales pour donner des ordres aux autorités pénitentiaires quant à la détermination du droit de visite d'un mineur à son parent incarcéré à la fois sur le principe et quant aux modalités, ce qui ressort d'un arrêt de la chambre civile 2 (Civ. 2, 6 dec. 2006) ;
- principe selon lequel les mères peuvent conserver leur enfant auprès d'elles en prison jusqu'aux trois ans de celui-ci (voir recommandation de la CNCDH en 2004, les pratiques dans nombre d'autres pays, les conclusions du rapport du Conseil de l'Europe en juin 2000...) mais que 1) des relations suivies avec l'extérieur sont réellement organisées pour l'enfant 2) des stimuli sont organisés en interne 3) des ateliers de parentalité sont organisés pour les mères, lesquels respectent néanmoins la culture de celles-ci 4) un soutien des mères est prévu pour leur sortie ;
- principe selon lequel les parloirs durent au minimum deux heures en maison d'arrêt et une demi-journée en établissement pour peine ;
- il est impératif de revoir les textes prévoyant, pour les prévenus (145-4 du CPP) le rôle du juge d'instruction quant aux visites. Il faut un texte unique pour les prévenus, qu'il y ait instruction ou non, qui ne puisse être aussi attentatoire aux droits des détenus. Ce texte doit proclamer que les prévenus et leurs familles ont exactement les mêmes droits que les condamnés et leurs familles (et il faut alors renvoyer aux textes prévus pour ceux-ci) sous réserve de raisons sérieuses de penser que cela pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes, ou au déroulement, selon les cas, de l'enquête ou de l'instruction.
- Refondre le régime des permissions de sortir. Il faut ramener au rang législatif les textes qui figurent actuellement dans la partie décrétale du CPP (D 142 et suivants). Ceci est simple à faire. Il faut en profiter pour créer un texte, ce qui n'a jamais été fait, qui indique quel est l'écart minimum entre deux permissions de sortir. On peut très bien prévoir que l'écart minimum est d'une semaine et ainsi instaurer des permissions de fin de semaine pour les courtes peines ou les fins de peine. Et pour les autres, prévoir que les permissions peuvent avoir lieu tous les mois ;
- Pourquoi pas envisager au moins dans un premier temps, à titre expérimental des "prisons ouvertes" comme dans les pays du Nord ou les Pays Bas. On pourrait commencer par y mettre des femmes avec leurs enfants. Et là aller au-delà de l'âge de trois ans. Six par exemple. Puis étendre à d'autres catégories....Voilà qui serait résolument inventif et donnerait une autre orientation à la loi que la différenciation à l'américaine.
- Quant aux correspondances, pourquoi ne pas limiter, comme dans de nombreux droits étrangers (par ex. Albanie, Slovénie, Danemark et Espagne...) le contrôle des correspondances à l'ouverture de celles-ci devant le détenu ou à la circonstance qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'il commet à cette occasion une infraction dont la CNCDH dans son rapport de mars 2004 avait demandé la transposition en droit français ;
- Un amendement devrait rendre possible le "pacsage" de détenus entre eux ou d'un détenu avec un tiers.
- Quant au pouvoir des autorités judiciaires relatif à la délivrance du permis de visite au lieu d'être abandonné à son bon vouloir (article 15 du projet de loi et état actuel, non modifié par le projet, de l'article 145-4 CPP), il faut naturellement lui donner des directives claires à ce sujet. Sinon le juge d'instruction peut s'en servir pour faire pression sur le prévenu (vous parlez sinon...) et par ailleurs trop de magistrats ne comprennent pas la nécessité pour l'enfant ? ici peu importe son parent, il faut comprendre que pour les liens familiaux, proches et enfants doivent être totalement respectés dans leurs droits, car eux ne sont pas incarcérés.

Sur le "droit à la santé"
Le texte est affligeant. Il faut remplacer l'indigne et nouvelle lapalissade : "La prise en charge de la santé des détenus est assurée par le service public hospitalier dans les conditions régies par le code de la santé publique" : (art. 20) par un : "Les détenus bénéficient du même niveau de soin que la population générale".
Ajouter, compte tenu de la gravité des pbs que cela pose, que l'administration pénitentiaire et le ministère de la Santé mettent tout en ?uvre notamment pour placer les détenus à égalité avec la population libre en ce qui concerne l'accès aux soins hospitaliers, à la rééducation, aux appareillages médicaux, à l'aide "à domicile", aux urgences...
Deux principes seraient vraiment innovants :
- les détenus peuvent recevoir la visite de leur médecin, psychiatre, psychologue, kinésithérapeute, sage-femme... traitant et en recevoir les soins nécessaires.
- L'infirmerie de l'établissement peut offrir un plateau technique pour d'autres soins réalisés par le praticien personnel du détenu (kinésithérapeute, psychologue, psychiatre, sage-femme, etc.).
Il faudrait ajouter : l'AP et le ministère de la Santé mettent en ?uvre des politiques de santé publique afin d'aider les détenus à résoudre les difficultés médico-psychologiques qui leur sont particulières. Je songe ici aux problèmes dentaires, infectieux, addictifs, comportementaux, etc. qui les affectent particulièrement et limitent leurs possibilités d'insertion.

Sur "l'accès aux activités culturelles, sportives et de loisirs et du droit à l'information"
Ne pas accepter la régression à l'article 19 du projet consistant à dire que les détenus, par exception, ne peuvent acquérir les journaux etc. qui contiennent des menaces contre la sécurité des personnes ou celles des établissements, là où l'article D 444 visait des menaces "précises". Maintenir le "précises".
A supprimer dans le même article la mention selon laquelle il serait possible de saisir des journaux qui contiendraient "des propos ou signes injurieux ou outrageants à l'encontre des agents et collaborateurs du service public pénitentiaire" non plus sur instruction du garde des sceaux, d'ailleurs, comme dans l'avant projet, mais de l'"autorité administrative", notion extrêmement vague, que bien entendu le décret complètera, la loi n'étant là que comme prétexte lointain.
Un tel article empêcherait les détenus d'accéder aux journaux faisant état de scandales relatifs au comportement de surveillants ou autre, comme dans l'affaire Elisabeth Fleury.
Il est indispensable de poser d'abord un droit à l'information, aux vecteurs de communication de droit commun, sauf risque sérieux et précis pour la sécurité des personnes et des établissements. En cas d'injure ou autre, le journal ou autre support doit subir les voies de droit normales. Il est proprement soviétique ? ou par les temps qui courent, chinois ? de vouloir empêcher les détenus d'accéder à ces vecteurs dans un tel cas.

Je ne vais pas regretter la disparition de la nouveauté aberrante quoi qu'inventive, qui consistait à rendre possible la connexion à Internet (713-36, al. 3 de l'avant projet). Lorsque l'on connaît les dangers de ce vecteur, non seulement pour la commission directe d'infractions, mais aussi pour l'accès à des données qui alimentent celles-ci (pornographie, fraudes...) et son caractère hautement addictif (v. not. Child Pornography. An internet Crime, Max TAYLOR et Ethel QUAYLE, Brunner-Routledge, New-York, 2003) et lorsque l'on sait que les logiciels de contrôle dits parentaux sont aisément contournables et notoirement incomplets, et si l'on ajoute les problèmes que pose déjà la circulation d'images pédophiles et autres au sein des prisons, il était en effet préférable de ne pas prendre de tel risques.

Pas d'observation concernant les "biens et valeurs pécuniaires" des détenus (article 23), encore de massives régressions entre l'avant projet et le projet, qui là encore n'est qu'une séries de lapalissades.
Affligeant et à corriger par les élus l'absence totale de rappel du droit pourtant constitutionnel à la propriété.
Ici plus rien du tout, il n'est plus que question du sort de ceux qu'il abandonne !.
Donc il faut un rappel du droit de propriété aussi bien sur les biens laissés au dehors que sur les biens au dedans. Proclamer le droit à la gestion de ces biens.
Et puisque l'on est dans ce registre, il serait intéressant d'énoncer que la cellule est un lieu privatif, équivalent à un domicile, dont la fouille est soumise à des règles précises qui seront ensuite régies comme nous le verrons infra.

Les textes sur les mineurs (articles 25 à 27) sont tout aussi vides.

Certes il faut se féliciter de ce qu'il y ait un rappel des droits de l'enfant, imposés par la convention internationale de 1989.

Et certes il y a déjà eu des décrets récemment. D'ailleurs le projet se contente comme dans le reste du texte, à renvoyer au décret.

Evidemment il y aurait tant à dire sur le principe même de l'incarcération de mineurs... mais cela relève de la politique pénale, pas pénitentiaire.

Par contre, sur la partie aménagement de peine, il serait sans doute utile d'avoir une réflexion sur l'adaptation des aménagements de peine aux mineurs. Notamment au regard des permissions de sortir, au contenu du suivi.

§-2Le statut et les obligations de l'institution et des personnels

Je ne suis pas une grande spécialiste de ces questions et donc ne saurait prétendre à l'exhaustivité sur ce sujet.

Quelques observations, donc, seulement.

Mais j'ai quelques observations à faire sur le texte du projet, par rapport à celui de l'avant projet

D'abord il est impératif de rétablir le pan de phrase qui énonçait "L'administration pénitentiaire exerce une mission d'insertion et de probation. Elle contribue à la préparation et l'exécution des décisions des juridictions de l'application des peines. A cet effet, elle développe des programmes appropriés pour les personnes qui lui sont confiées par l'autorité judiciaire "

Il a disparu purement et simplement de l'article 2 ce qui est révélateur du projet a minima que poursuit la ministre : simplement donner un support législatif aux atteintes aux droits fondamentaux des détenus.

Sur les règles déontologiques (art. 10), il n'est pas admissible que le décret seul en traite. Il est indispensable que le législateur intervienne au moins pour fixer les règles principales : loyauté envers les institutions républicaines, intégrité, impartialité, disponibilité, respect absolu des principes fondamentaux de la personne.

La prestation de serment qui était prévue dans l'avant projet a purement et simplement disparu du projet. Elle avait il est vrai soulevé des remous chez les CIP.

Pourtant, elle ne me paraissait pas aberrante. Non pas tant pour, comme l'on cru les CIP, leur imposer une obligation de résultat. Mais plutôt pour donner de la solennité à leurs missions (c'est valable pour l'ensemble des personnels pénitentiaires) et partant pour la valoriser.

Le contenu de la prestation ne pouvait certes être abandonné au pouvoir réglementaire. Le législateur devait montrer qu'il est important aussi pour lui. Le serment devrait renvoyer au respect des principes fondamentaux ainsi qu'aux règles déontologiques.

C'est l'occasion ici de souligner qu'il conviendrait de réserver à des gradés spécialement agréés et formés, choisis parmi ceux qui auraient eu des qualités d'intégrité, d'objectivité et de maîtrise de soi les tâches les plus attentatoires aux libertés individuelles, comme les fouilles corporelles, les fouilles des cellules, la réalisation de l'enquête disciplinaire, le placement préventif en cellule disciplinaire, peut être, sur délégation, les décisions relatives à la sécurité des escortes, etc. Il s'agit de sortes d' "Officiers de police pénitentiaire" qui seraient tenus par des règles de stricte déontologie, qualité, objectivité, sérieux, détermination, service public, sécurité, etc.

Quant à la création de la réserve (observons au passage le luxe de textes à ce sujet : art. 6 à 9) il serait utile, si cela doit être maintenu, de lui donner d'autres missions que sécuritaires ... et notamment celles relatives à l'insertion, à la formation, au sport, aux extractions...

§-3-Les dispositions relatives "aux régimes de détention"

Quant aux mesures destinées à réduire la surpopulation en maison d'arrêt.

Naturellement on est au c?ur de la difficulté majeure. Aucune politique pénitentiaire ne va à elle seule régler le problème de la surpopulation dont les causes sont avant tout de politique criminelle. Donc rappeler au cours des débats, encore et encore, qu'il faut revoir celles-ci.

En même temps, certaines des propositions relatives aux courtes peines, nous le verrons, sont réellement inventives. Mais elles ne seront pas suffisantes si :

- on maintient les peines planchers ;

- on ne lance pas une recodification du code pénal en retouchant les peines encourues pour nombre d'infractions (pourquoi trois ans pour un vol simple par exemple ? )

- on ne supprime pas le principe de la période de sûreté automatique et obligatoire

- on ne s'attaque pas aux comparutions immédiate.

Une règle qui, précisément, ferait beaucoup serait d'énoncer que pour les procédures rapides, notamment les comparutions immédiates, le mandat de dépôt à l'audience serait exceptionnel et seulement justifié par des circonstances de gravité, de danger pour les personnes, de risque avéré de fuite, etc. Car cette possibilité de mandat de dépôt fait échec à l'application des articles 474 et 723-15 dont il est par ailleurs question pour les courtes peines.

Une autre règle intéressante serait l'obligation de "motivation spéciale " de toute peine d'emprisonnement au regard des éléments que l'avant projet indique à l'article 132-24 code pénal.

Sinon il faut naturellement supprimer la mention à l'article 716 du C. pr. pén. selon laquelle comme dans le décret n° 2008-546 du 10 juin 2008, (D 53-1 CPP), les prévenus doivent demander à être en cellule individuelle pour espérer l'être. Le principe doit rester l'encellulement individuel et la possibilité d'être à deux, et non à trois quatre.... Si on le demande.

Ne pas accepter non plus de report à cinq ans. Dans 5 ans on nous refera le coup.

Notons que le projet fait totalement disparaître le droit à une cellule individuelle.

Ne pas plus accepter la modification faite à l'article 717 du C. pr. pén. en vertu duquel, ce seront les condamnés à une PPL jusqu'à deux ans qui pourront - et la formule à "titre exceptionnel" a été supprimée - être maintenu en maison d'arrêt (MA) et non pas orientés en établissement pour peine. Conservons le seuil d'une année. Conservons le principe selon lequel un maintien en MA est exceptionnel.

Suppression aussi de la mention, à l'article 717, que les condamnés à plus de deux ans pourront également être maintenus en MA s'ils sont engagés dans un projet d'aménagement de peine. Le risque est qu'il soit plus intéressant pour ces condamnés de ne pas s'engager dans un projet tant qu'ils ne sont pas d'abord affectés en établissement pour peine.

Modifier l'alinéa nouveau ajouté à l'article 11 qui énonce que "Les condamnés communiquent librement avec leurs avocats dans les mêmes conditions que les prévenus pour l'exercice de leur défense". Il faut supprimer pour l'exercice de leur défense.

Sinon on aura une régression qui limitera ce droit au seul exercice d'une action en justice et non .

Supprimer absolument de l'article 717-1 la mention de la dangerosité pour la répartition des personnes dans les établissements. Ce concept est bien trop flou.

Supprimer tout court la nouvelle règle qui énonce que " Leur régime de détention est déterminé en prenant en compte leur personnalité, leur dangerosité et leurs efforts en matière de réinsertion sociale." C'est extrêmement vague et cela est susceptible de laisser l'AP généraliser par voie de décret le régime différencié qu'elle expérimente en centre de détention depuis quelques années.

D'ailleurs c'est l'occasion de réfléchir de manière approfondie à quel parc pénitentiaire l'on veut, comment répartir les détenus, question ultra complexe, mais qui nous oblige à choisir entre le statu quo, l'américanisation, ou au contraire une orientation progressiste vers les pays du nord. Ou bien nous avons un parc et un régime pénitentiaires, où il y a d'un côté des établissement à sécurité inchangée pour les moins "dangereux" et de l'autre des établissements plus sécuritaires pour les plus dangereux, ce qui est l'américanisation et l'orientation actuelle de la DAP ; ou bien l'on réserve les établissement au niveau de sécurité actuel, ce qui est largement suffisant, pour les "dangereux", et on crée des structures pour la majorité des autres où le régime est beaucoup plus souple et où une progressivité peut s'installer vers des prisons in fine ouvertes, tremplin avant un aménagement de peine, le passage de l'un à l'autre devant être décidé soit par le Jap, avec recours possible, soit par une autorité administrative externe à l'établissement, un comité de visiteurs composé de citoyens, ladite décision pouvant être attaquée devant le juge administratif. Il pourrait aussi s'agir d'un tribunal pénitentiaire, qui serait composé d'un juge administratif et de deux assesseurs de la société civile. Accessoirement l'on pourrait confier à ce comité de visiteurs ou autre la prise des décisions relatives aux transferts de détenus et... nous y reviendrons, des décisions d'isolement et de sanction disciplinaire.

Précisément quant à la différenciation des régimes ? qui notons-le en passant faisait l'objet de plusieurs textes dans l'avant projet (724-3 et s.), qui ont totalement disparu du nouveau ? il ne faut il ne faut surtout, surtout pas, c'est sans doute l'essentiel du danger de ce projet, que cela soit abandonné au pouvoir réglementaire. L'abandon au pouvoir réglementaire est encore plus facile désormais que le projet se limite à la formule apparemment neutre et totalement vague qui a été mentionnée plus tôt, à l'article 717-1. L'essentiel du respect effectif des règles pénitentiaires sera là. Il suffit d'américaniser pour qu'une partie des détenus sorte du champ d'application du droit commun réformé

Donc il faut :

- que la loi énonce quels sont les types d'établissement ;

- prévoit la création de prisons ouvertes ;

- proclame que tous les principes fondamentaux sont observés dans toutes ces prisons. Que dans les prisons plus sécuritaires, le niveau de sécurité est ordinaire ; que dans les autres il est assoupli. Que dans tous l'essentiel demeure les efforts de réinsertion. A fortiori les plus "dangereux" doivent faire l'objet d'un travail important en ce sens.

- Interdire les différenciations internes au sein même des établissements, comme actuellement au sein des centres de détention, qui ne sont rien de moins que des outils disciplinaires occultes pour l'AP.

Notons aussi la disparition de la formule, certes risible, mais empruntée aux règles pénitentiaires européennes, selon laquelle que "les détenus sont régulièrement consultés sur leurs conditions de détention" (726-1 de l'avant projet). Un minimum, là encore, qui a paru trop dangereux...

§-4- Les dispositions relatives à la discipline et la coercition

Discipline

Tout est à jeter ici.

- Première urgence, énoncer noir sur blanc qu'il est strictement prohibé de sanctionner les détenus sans recourir à la procédure disciplinaire. Une fois pour toute la pratique antédiluvienne de l'AP consistant à recourir à d'autres sanctions (isolement, transfert, rétention de courrier, etc. etc.) doit cesser. Donc dire seules les procédures disciplinaires et seules les qualifications disciplinaires ;

- Deuxième urgence : réduire vraiment la durée de la cellule disciplinaire : 14/7/3 (7/5/2 pour les mineurs de 16 ans si l'on ne peut vraiment pas s'en passer), selon que la faute est de premier, deuxième ou troisième degré ;

- Troisième urgence : confier la décision à cette autorité évoquée supra pour les transferts, la prise des décisions en matière disciplinaire. Faire du chef d'établissement, le "parquet" qui saisit la juridiction ou autorité et y présente des réquisitions orales et écrites ;

- Quatrième urgence : confier l'enquête à ce gradé "officier de police pénitentiaire" susévoqué et lui impartir d'établir la vérité. Enoncer par la même occasion que l'ensemble de la procédure doit suivre les règles du procès équitable au sens des articles 5 et 6 de la convention EDH.

- Cinquièmement, élever au rang législatif les qualifications disciplinaires (incriminations) et en profiter pour un toilettage.

Il est prévu par l'avant projet que les violences contre les personnels seront systématiquement portées à la connaissance du parquet. Il serait utile de dire la même chose pour les violences entre détenus.

"Surveillance"

Notons que l'usage de la force qui figurait dans l'avant projet a disparu. Voilà bien l'acte le plus attentatoire aux libertés et c'est celui pour lequel la loi ne dirait rien ? Certes il n'était pas à sa place dans les mesures de surveillance, mais cela ne dispense pas d'en traiter.

Naturellement il faudrait mettre cela dans une section à part (et non, comme dans l'avant projet, dans la partie surveillance). Mais naturellement il faut en traiter dans la loi.

On peut en profiter pour prohiber l'usage des armes autrement qu'en cas de fuite et dans des conditions comme pour les gendarmes (halte trois fois). Ceci permettrait d'interdire l'usage du Taser par les Eris.

Pendant que l'on y est, rendre inutiles les ERIS en confiant à la police la gestion des incidents graves en détention.

Sur les fouilles corporelles (article 24), la mention des investigations corporelles internes doit être complétée. Il n'est pas admissible de se borner à dire que seul un médecin doit les réaliser. C'est évidemment un minimum nécessaire, puisque les ERIS les réalisaient et les filmaient... Seuls des indices graves et concordants que l'intéressé dissimule dans son anatomie une substance ou un objet dangereux doit pouvoir le justifier.

La formule bateau et totalement lapalissade sur les autres fouilles doit céder à des indications précises (ici encore évitons de laisser un blanc seing à l'AP au travers d'un décret parce que la loi n'aura été que déclarative). Il faut notamment énoncer que :

- Les fouilles intégrales (à corps) limité aux cas où existent des raisons plausibles de soupçonner que l'intéressé dissimule un objet et que seule la fouille intégrale permettra de le découvrir. Ces fouilles doivent être réservées aux officiers de police pénitentiaire ou être réalisées sous leur contrôle effectif ;

- Les fouilles par palpation dont toujours possibles en prévention.

Il est hors de question que le législateur ne traite pas de ces questions hautement à risque pour la dignité des personnes, voire pour leur intégrité, avec suffisamment de détails pour que l'Ap ne puisse pas ensuite étendre cela de manière routinière, comme c'est trop souvent le cas en pratique et notamment dans le cadre d'éventuels établissement à régime sécuritaire, si cela arrivait à s'imposer.

A ce sujet, il faut réfléchir à la nécessité de régir le recours à la cellule et à la chemise de contention pour en définir strictement l'usage à des cas de détenus en décompensation psychiatrique et sur seule décision médicale.

Relevons que la fouille des locaux qui était traitée dans l'avant projet à l'article 727-11, a été purement et simplement supprimée du texte du projet présenté au Sénat. Encore une atteinte aux libertés individuelles qui restera du domaine du décret.

Il faudrait notamment s'assurer que cette fouille, comme pour les perquisitions, soit réalisée en présence de l'intéressé et non plus précisément lorsqu'il est en promenade ou ailleurs. Cela permettrait d'éviter les contestations ou les éventuels "plantages".

Il convient de réfléchir à ce qui est préférable :

- fouilles routinières en aveugle ;

- fouilles sur renseignement.

Je note avec effarement qu'il n'est pas plus dit quoi que ce soit sur l'isolement, malgré sa haute dangerosité psychiatrique. Naturellement le législateur doit s'en emparer.

Il faut dire clairement qu'il est strictement prohibé d'en faire usage à titre de sanction.

Il s'agit de limiter sa durée à une année maximum non renouvelable.

Il s'agit d'en laisser la décision à l'autorité qui sera chargée des transfèrements et de la discipline. En aucun cas aux autorités pénitentiaires.

§-5- Les dispositions relatives à la détention provisoire et le contrôle judiciaire

Aucun commentaire sur les excellentes dispositions relatives à la DP sous surveillance électronique (137 et suivants). On pourra rire en séance de ce que cela était en partie déjà prévu par la loi Guigou

Par contre j'ai des doutes sur une surveillance électronique de deux ans... je sais bien que toutes limites ont été torpillées à cet égard par les lois sur les mesures de sûreté, mais cela ne veut pas dire que cela est praticable. Surtout dans le cas du PSEM tant que la miniaturisation ne sera pas possible et où l'on se rend compte après ces quelques mois d'utilisation qu'il n'est tenable que s'il y a une progressivité et un fort soutien humain.

§-6-Les dispositions relatives aux aménagements de peine et au post sentenciel.

D'abord les choses que l'on devrait faire :

- réfléchir aux conditions de fond pour les aménagements de peine. Tous. Actuellement il y a des dispositions législatives pour les réductions de peine, la suspension de peine, le PSE et la libération conditionnelle, mais pour les autres (semi-liberté, placement à l'extérieur et surtout permissions de sortir), tout ou partie est de valeur réglementaire. Elever cela au rang législatif également serait répondre aux demandes de la commission Canivet et remettre de la cohérence.

- Au delà d'une minimale élévation au rang législatif, il serait nécessaire de revoir ces conditions. Notamment quant aux permissions (condition, régime). On pourrait inventer d'autres choses : par exemple un arrêt de fin de semaine : détention purgée sur les week-ends, qui serait plus simple à manier que l'actuel fractionnement de peine.

- Il faut surtout définir une progressivité dans le travail social. Par exemple trois niveaux de suivi : simple, moyen et strict. La décision de soumettre à l'un ou à l'autre appartiendrait naturellement initialement à la juridiction de l'application des peines compétente et ensuite au Jap, voire, concurremment au DSPIP ? c'est la seule concession à la déjuridictionnalisation admissible (voir infra) ;

- Revoir les obligations particulières (on peut ajouter des remises de passeport, des remises de permis de conduire, des soumissions à des tests d'urines ou de sang à la recherche de toxiques, etc.) de l'article 132-45 du code pénal et finir le travail fait en 2004, soit renvoyer pour toutes les mesures et peines restrictives à ce seul texte, comme texte unique pour toutes les formes de probation.

- Dans cette même veine, faire en sorte que le volet soutien et aide à la réinsertion, aide effective prévu à l'article 132-46 soit complété et précisé (par exemple aide psychologique, comptable, administrative, matérielle, financière...) ; qu'il y soit renvoyé pour tous les aménagements de peines privatives, toutes les peines restrictives et toutes les mesures de sûreté ;qu'il soit automatique et obligatoire pour services de probation comme probationnaires comme c'est le cas des mesures de contrôle de l'article 132-44 du code pénal.

- Profiter du train de réforme pour supprimer les juridictions régionales et nationale de la rétention de sûreté et remplacer ces aberrations processuelles par, pour les JRRS, le tribunal de l'application des peines, pour la JNRS, par la chambre de l'application des peines de la Cour d'appel ? idéalement, certes il faudrait supprimer rétention et surveillance de sûreté, mais est-ce politiquement possible...

- Profiter du train de réforme pour améliorer la procédure des articles 711 (incident contentieux de l'exécution des peines, de plus en plus sollicitée car elle s'applique aux contestations relatives aux crédits de réduction de peine, aux remises de peine par voie de grâce, aux demandes de confusion de peine ou encore à la détermination de la fin du et du début de la peine) et 703 (relèvements, et autres questions post sentencielles qui renvoient à ce texte) du CPP en l'alignant sur celle de l'article 712-6 CPP, i.e. contradictoire, comparution, défense, etc.

- Profiter aussi pour terminer le travail non achevé en 2004 en permettant au condamné de comparaître à l'audience de la CHAP, au besoin, puisque cela s'est développé, par une visioconférence

- Profiter encore de cette occasion pour juridictionnaliser les décisions actuellement prises en Cap (tout ou partie) et prévoir en conséquence la comparution possible du condamné, s'il le souhaite et la présence de son avocat.

- Supprimer la compétence du juge délégué aux victimes, superfétatoire et insultante envers elles. Poser le principe que la victime peut défendre ses intérêts dans les procédures d'application des peines, soit en direct, soit par visioconférence, soit par écrit, soit au moyen d'un document vidéo (exemple canadien). Admettre qu'il s'agit d'une partie à l'instance pour la stricte défense de ses intérêts (indemnisation, sécurité).

- Supprimer les règles qui limitent les aménagements de peine envers les récidivistes. C'est une bêtise criminologique que de croire que les récidivistes sont nécessairement plus mauvais que les primaires. Un primaire peut en être au début de sa carrière délinquante et être bien plus dangereux qu'un récidiviste qui est à la fin de la sienne. Il et essentiel de conserver le principe du sur mesure.

- Refondre le régime juridique des confusions de peine. Plus exactement en faire un outil au profit des aménagements de peine. En présence d'une pluralité de peines jugées de manière séparée, le principe actuel est le cumul plafonné sous réserve d'une éventuelle confusion (132-4 CP). Mais les juges sont totalement libres d'accorder ou pas cette confusion ; il n'y a aucun critère légal pour cela ; et ce sont les juges répressifs, qui prononcent les peines qui statuent et ils tendent à ne pas vraiment tenir compte d'efforts ultérieurs d'insertion. Donc il faut a) confier ces décisions au Tap ? qui se charge déjà du relèvement des périodes de sûreté, ce qui pose des enjeux similaires ; b) fixer des critères légaux et notamment des gages sérieux de réinsertion sociale, que l'on pourrait décliner de manière classique (formation, travail, comportement, indemnisation de la victime, soins, etc.) qui seraient survenus durant la détention. Ceci pourrait être soumis à une condition temporelle, par exemple avoir purgé au moins six mois ; c) un appel devrait être possible et soumis à la 132-4 et être insérée plus largement à l'article 712-22 tem que modifié par le projet.

- Supprimer le principe de cumul de peines en cas d'évasion, qui a pour seul résultat de radicaliser plus encore les personnes qui, ne voyant jamais le bout de leur peine, tentent encore et encore de s'évader. En revanche, l'on pourrait prévoir qu'un évadé n'est pas admissible à demander une confusion avant une durée plus longue (par ex un an au lieu de six mois)

- Instaurer comme l'avait demandé la CNCDH dans son rapport de 2007 sur les alternatives à la prison, un Tig avec probation. Non pas dans le cadre complexe du sursis-Tig, mais plus simplement l'obligation de travail et une probation, i.e. des obligations et mesures de contrôle à observer.

Au regard de ce qui est prévu, il faut purement et simplement supprimer tout ce qui concerne la déjuridictionnalisation (art. 712-8, 720-20 et s., refonte de l'article 723-15 et nouveaux articles suivants sur ce point précis).

Confier à des personnels de probation une compétence juridictionnelle est :

- une régression considérable par rapport aux lois de 2000-2004 (allant dans la même évidente direction sur ce plan alors même que leurs auteurs appartenaient à des colorations politiques opposées, ce qui en montre l'évidence) ;

- réduira l'implication des détenus et son sérieux même

- est totalement contre productif quant à l'acceptabilité par l'opinion publique des aménagements de peine (v. l'ex. britannique).

Bravo en revanche à la réécriture des articles 132-24 du code pénal et 707 du code de procédure pénale.

Il serait utile néanmoins d'ajouter à 132-24 ou dans un texte suivant que toute décision prononçant la privation de liberté en matière correctionnelle doit être spécialement motivée au regard des conditions posées à l'article 132-24. Le poids de la motivation, surtout si elle est "spéciale", fera réfléchir à deux fois les juridictions qui veulent prononcer de manière routinière ces peines. Il y a là une arme simple pour lutter contre la culture de l'enfermement.

Très positives sont toutes les dispositions élèvent le seuil requis pour le prononcé des mesures comme le PSE, le placement à l'extérieur ou la semi-liberté, en tant que mesure ab initio. (132-25 CP ; 723-1 CPP ; 132-26-1 CP ; 723-7 ; 132-27 CP, 720-1 CPP ; 720-1 CPP ; 708 dern. al C. pr. pén) de un à deux ans.

Mais je rappelle qu'il faut retoucher la comparution immédiate à propos du mandat de dépôt.

Et il faut à présent insister que l'augmentation des moyens en travailleurs sociaux est une absolue nécessité. Sinon les mesures alternatives n'étant absolument pas crédibles, elles ne seront pas plus prononcées.

En outre vis-à-vis de la population, il faut faire en sorte aussi qu'elles le soient. Les français ne sont pas idiots. Si on leur vend que les gens sont effectivement surveillés, mais aussi aidés, à se réinsérer dans des conditions de vie ordinaire, ils peuvent comprendre. Si on lâche seulement les gens dans la nature faute de moyens humains on va droit à l'échec et à un retour de bâton dans quelques années avec quelques fait divers.

Donc il faut des promesses sérieuses de la garde des sceaux, sinon c'est rien de moins que se ficher du monde et la croyance typique des juristes que la loi peut tout changer, y compris sans moyens humains et matériels.

Rien à dire sur le fait que la suspension médicale de peine de l'article 720-1-1 du CPP puisse être prise en cas d'urgence. Mais il y avait d'autres choses à faire sur cette question et notamment :

- obligation de l'hôpital public d'accueillir les malades qui font l'objet de ces mesures,;

- création d'une mesure équivalente pour les prévenus malades (libération immédiate)